Max Silva Abbott
Desde tiempos muy antiguos, uno de los principales problemas del Derecho ha sido el de sus fuentes de producción. Se entiende por “fuente” el mecanismo por medio del cual se crea o produce una norma jurídica (tratado, ley, sentencia, contrato, etc.), lo que también alude a su autor (Estados, legislador, jueces o particulares, respectivamente).
Se puede comprender fácilmente la importancia de lo anterior, pues de esto depende la misma existencia de las diferentes normas jurídicas y, por ende, su propia obligatoriedad. Por eso no debe haber dudas respecto a cuándo una norma existe o no (o como suele decirse, es “válida”), pues en caso contrario, los sujetos obligados no sabrían a qué atenerse y el nivel de incerteza sería intolerable. Es así esencial que quede meridianamente claro el ente específico facultado para dar origen a cada norma –el “quién”– y qué camino o pasos debe cumplir para darle vida –el “cómo”–. De ahí que cada norma tenga un autor concreto e insustituible y un itinerario o procedimiento específico para llegar a nacer.
Dentro del Derecho internacional se sigue la misma lógica, lo cual adquiere incluso mayor importancia, al estar aquí comprometida la actuación de los Estados en su conjunto como unidad. Es por eso que desde muy antiguo se ha considerado que existen algunas fuentes principales o más importantes y otras secundarias o de tipo complementario. Dentro de las fuentes principales se encuentran, entre otras, la costumbre internacional (es decir, la forma en que han actuado los países durante mucho tiempo en sus relaciones internacionales) y las convenciones o tratados suscritos soberanamente por los Estados. Y en cuanto a las fuentes secundarias, se mencionan, también entre otras, a las sentencias emanadas de tribunales internacionales, que como se ha dicho, sólo complementan a las primeras.
Sin embargo, hoy estamos asistiendo a una profunda crisis de las fuentes del Derecho internacional. Ello se debe a que cada tratado de derechos humanos posee un órgano guardián (una comisión, un comité o a veces un tribunal internacional), quien es el encargado de velar por que los Estados suscriptores cumplan con ese tratado. Y para tal efecto, le piden informes a dichos Estados a fin de corroborar lo anterior, o los juzgan, y lo más importante, interpretan este documento. En realidad, y gracias a diversas reglas del Derecho internacional de los derechos humanos, en la práctica han pretendido monopolizar dicha interpretación.
De esta manera, esta interpretación se plasma en los documentos que emiten. En el caso de las comisiones y comités, de ellos emana el llamado soft law (“Derecho blando”), que como tal, no obliga a los Estados; y en cuanto a los tribunales, ellos producen sentencias, que sí obligan, pero solo a los Estados parte del juicio.
Sin embargo, el problema de hoy es que fruto de esta intención por monopolizar la interpretación, en la práctica estas fuentes secundarias –sentencias y soft law– pretenden superponerse a las fuentes primarias que tutelan –las convenciones–, haciéndolas decir cosas que en realidad no dicen y que tampoco acordaron los Estados al suscribirlas. Y en el fondo, están sustituyendo los consensos iniciales por el mero querer de estos organismos.
Es por eso que hoy existe una peligrosa crisis en el Derecho internacional, al pretender imponerse las fuentes secundarias a las principales, generando así una notable incerteza para los Estados y exigiéndoles cosas a las cuales en realidad ellos no se han obligado.
Nota: Este artículo fue publicado originalmente por el diario El Sur de Concepción. El autor es Doctor en Derecho y profesor de filosofía del derecho en la Universidad San Sebastián.
Fuente: https://viva-chile.cl/2024/03/el-problema-de-las-fuentes-del-derecho/
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